Rundschreiben 04/2008 (WA) zur Meldepflicht von Zweigniederlassungen europäischer Meldepflichtiger (branches) nach § 9 WpHG

Rundschreiben 04/2008 (WA) zur Meldepflicht von Zweigniederlassungen europäischer Meldepflichtiger (branches) nach § 9 WpHG

Geschäftszeichen: WA 14 - Wp 2001-2008/0028

Bonn/Frankfurt a.M., den20.03.2008

Sehr geehrte Damen und Herren,

da derzeit im Hinblick auf Meldepflichten von Zweigniederlassungen europäischer Meldepflichtiger im Sinne von Art. 25 MiFID verschiedene Auslegungsarten diskutiert werden, bezweckt die BaFin mit diesem Rundschreiben eine Klarstellung der für die deutsche Meldepflicht maßgeblichen Auslegung der europarechtlichen Vorgaben und des § 9 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Diese Auslegung gilt zunächst vorbehaltlich einer zukünftigen anderweitigen Vereinbarung der Aufsichtsbehörden auf europäischer Ebene, die derzeit jedoch nicht abzusehen ist.

Nach Art. 32 Abs. 7 MiFID obliegt es den zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaats, zu gewährleisten, dass die Zweigniederlassung bei Erbringung ihrer Leistungen in dessen Hoheitsgebiet unter anderem ihren Verpflichtungen aus Art. 25 MiFID, also auch ihren Transaktions-Meldepflichten aus Art. 25 Abs. 3 MiFID nachkommt. Diese Vorgabe wurde in § 9 Abs. 1 WpHG dahingehend umgesetzt, dass die Zweigniederlassung ihre meldepflichtigen „Geschäfte“ der BaFin zu melden hat.

Maßgeblich für eine Meldepflicht der deutschen Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens ist damit, ob ein meldepflichtiges Geschäft im deutschen Hoheitsgebiet abgeschlossen wurde.

Anknüpfend an die Ausführungen in dem Rundschreiben 12/2007 liegt ein meldepflichtiges Geschäft dann vor, wenn es sich bei der Tätigkeit um einen „Ankauf“ oder „Verkauf“ im Sinne des Art. 5 MiFID-Durchführungs-VO handelt.

Bei der Abgrenzung der Geschäfte von Haupt- und Zweigniederlassung kann daher nicht darauf abgestellt werden, ob das Geschäft im Ergebnis bei der Zweig- oder der Hauptniederlassung gebucht wird, ob die Zweig- oder Hauptniederlassung rechtlich aus dem Geschäft verpflichtet wird oder wessen Börsenzulassung die Zweigniederlassung bei Vornahme eines börslichen Geschäfts verwendet hat. Da es sich bei einer Zweigniederlassung um einen unselbständigen Teil der Hauptniederlassung ohne eigene Rechtspersönlichkeit handelt, wird notwendigerweise immer die Hauptniederlassung rechtlich aus dem Geschäft verpflichtet, auch die verwendete Börsenzulassung wird stets das gesamte Unternehmen betreffen, unabhängig davon, welcher Teil des Unternehmens von ihr im Einzelfall Gebrauch macht. Würde an diese Kriterien die Folge geknüpft, dass es sich bei dem Geschäft um ein solches der Hauptniederlassung handelt, wäre im Ergebnis nie ein Geschäft der Zweigniederlassung zu bejahen, wodurch die in Art. 32 Abs. 7 und Art. 25 Abs. 6 MiFID vorgesehene Pflichtenteilung zwischen Haupt –und Zweigniederlassung im Ergebnis vollständig leerlaufen würde. Dieses Ergebnis ist zu vermeiden.

Ein Geschäft der Zweigniederlassung liegt daher unter Zugrundelegung einer rein tatsächlichen Betrachtungsweise immer dann vor, wenn die Zweigniederlassung selbst auf Käufer- oder Verkäuferseite handelnd tätig wird, also (untechnisch gesprochen) den Abschluss des Kaufvertrages vornimmt, sei es im Rahmen eines Eigengeschäfts i.S.d. § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG, eines Eigenhandels für andere i.S.d. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG, eines Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpHG oder einer (börslichen) Abschlussvermittlung i.S.d. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 WpHG, auch wenn durch diesen Abschluss rechtlich die Hauptniederlassung verpflichtet wird.

In der bloßen Weiterleitung von Aufträgen an die Hauptniederlassung oder eine andere Zweigniederlassung (sog. Orderrouting) wird dagegen in der Regel ein nicht meldepflichtiger Vorgang zu sehen sein, da es sich hierbei, je nach konkreter Ausgestaltung, um einen der nicht meldepflichtigen Anlagevermittlung i.S.d. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 WpHG vergleichbaren Fall handeln kann (vgl. Rundschreiben 12/2007, II.3.c.).

Für den Fall, dass keine bloße Weiterleitung in dem beschriebenen Sinne vorliegt, gilt folgendes: Erfolgt der meldepflichtige Kaufvertragsabschluss im deutschen Hoheitsgebiet, wovon zumindest immer dann ausgegangen werden kann, wenn das Geschäft an einem deutschen regulierten Markt oder OTC zwischen zwei deutschen Meldepflichtigen stattfindet, resultiert hieraus eine Meldepflicht an die BaFin. Findet der Kaufvertragsabschluss der Zweigniederlassung dagegen außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets statt, also z.B. an einer anderen europäischen Börse, ist für die Entgegennahme der entsprechenden Meldung die Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaates der Hauptniederlassung zuständig.

Da die Zweigniederlassung durch diese Regelung u.U. gezwungen wäre, unterschiedliche Meldewege aufzubauen, sehen die CESR Level 3 Guidelines on MiFID Transaction reporting (Ref.: CESR/07-301) von Mai 2007 ein Wahlrecht der Zweigniederlassung vor. Die Zweigniederlassung kann bei Ausübung dieses Wahlrechts bestimmen, dass sie, abweichend von der Regelung des Art. 32 Abs. 7 MiFID, nicht nur diejenigen Geschäfte an die BaFin meldet, die sie in deutschem Hoheitsgebiet abschließt, sondern zusätzlich auch alle übrigen außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes abgeschlossenen Geschäfte.

Eine umgekehrte Ausübung dieses Wahlrechts, also die Entscheidung der Zweigniederlassung, sämtliche Meldungen bei der Heimataufsichtsbehörde der Hauptniederlassung abzugeben, ist dagegen aufgrund der Systematik der MiFID nach Art. 25 Abs. 6 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 7 nicht zulässig (siehe auch Nr. 12 der o.a. CESR Guidelines). Auch eine Befreiung der Zweigniederlassung von der deutschen Meldepflicht oder ein Verzicht auf die Meldungen der Zweigniederlassung seitens der BaFin zugunsten einer Meldung an die Heimataufsichtsbehörde der Hauptniederlassung ist weder durch § 9 WpHG noch durch die europäische Regelung vorgesehen.

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